«Вынужденный» НДС при УСН

Тематики: УСН

ООО находится на УСН (доходы за минусом расходов), заключает договор строительного подряда с НДС (по настоянию заказчика).
Подскажите, пожалуйста, как правильно заплатить НДС (только с суммы договора?). Можно ли брать в зачет НДС с материалов, купленных для исполнения обязательств по этому договору? Не утратит ли ООО право на применение УСН, если в течение года заключит несколько таких договоров? Нужно ли сообщать в налоговую инспекцию, что по договору придется изменить систему налогообложения? Какую налоговую отчетность придется сдавать по итогам налогового периода?

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

Это правило установлено п. 2 ст. 346.11 НК РФ.

Если лица, не являющиеся плательщиками НДС (в том числе применяющие специальные налоговые режимы), выставляют покупателю (заказчику) счет-фактуру с выделением в ней суммы НДС, то такие лица обязаны согласно п. 5 ст. 173 НК РФ исчислить сумму налога и уплатить ее в бюджет.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Уплата налога производится по итогам каждого налогового периода (квартала) исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 4 ст. 174 НК РФ).

Также в данном случае Вы обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию по НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Вы представляете только титульный лист и раздел 1 декларации, раздел 3 декларации не заполняется и не представляется (п. 3 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденного приказом Минфина РФ от 15.10.2009 г. № 104н).

Если Вы не перечислите (или несвоевременно перечислите) в бюджет суммы НДС, то, по мнению арбитражных судей, пени начислить нельзя.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 14.02.2006 г. № 11670/05 указал, что из содержания нормы ст. 75 НК РФ следует, что пени как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов) применяется к налогоплательщикам (плательщикам сборов) и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым плательщиками налога на добавленную стоимость, в случае нарушения ими требований п. 5 ст. 173 НК РФ.

Аналогично считает и ФАС Уральского округа (постановления от 13.01.2010 г. № Ф09-10740/09-С2, от 26.05.2008 г. № Ф09-3670/08-С2).

Кроме того, большинство судов, в том числе и ФАС Уральского округа, полагают, что в рассматриваемой нами ситуации организацию на УСН в случае выставления ею счета-фактуры нельзя привлечь в налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога и по ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДС.

Суды указывают, что субъектом ответственности за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета является налогоплательщик.

Субъектами налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, являются налогоплательщики.

Поскольку компания на УСН не является плательщиком НДС, к ней не может быть применена ответственность, определенная ст. 119, 122 НК РФ.

Такая ответственность предусмотрена только в отношении налогоплательщика (постановления Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. № 4544/07, ФАС Уральского округа от 26.06.2008 г. № Ф09-3920/08-С3).

Принять суммы «входного» НДС к вычету Вы не можете.

Ведь право на вычет сумм НДС предоставлено только налогоплательщикам НДС, к которым Ваша компания в связи с применением УСН не относится.

Кроме того, контролирующие органы считают, что при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогоплательщики, выставляющие покупателям товаров (работ, услуг) и имущественных прав счета-фактуры с выделением суммы НДС, доходы от реализации должны учитывать с учетом сумм НДС, полученного от покупателей.

Как установлено ст. 346.15 НК РФ, налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения, учет доходов от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав осуществляется в порядке, установленном ст. 249 НК РФ, а внереализационных доходов – в порядке, установленном ст. 250 НК РФ. При этом не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

Чиновники отмечают, что ст. 249 и 251 НК РФ не предусмотрено уменьшение доходов от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав на сумму налога на добавленную стоимость, уплаченную в порядке, установленном п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ (письмо Минфина РФ от 14.04.2008 г. № 03-11-02/46).

Однако у ВАС РФ иное мнение.

По мнению высшей судебной инстанции, налог на добавленную стоимость, полученный налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, от покупателя товара (работ, услуг) не является доходом и, следовательно, не должен учитываться и включаться в составе доходов.

Ведь, как отметил суд, в соответствии со ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» НК РФ (Определение ВАС РФ от 08.06.2009 г. № ВАС-17472/08).

Но, учитывая многочисленность судебной практики, можно предсказать, что налоговики не откажутся от своих претензий и все выше рассмотренные спорные вопросы, вероятно, придется решать в суде.

Тот факт, что Вы будете уплачивать НДС в бюджет, не влияет на возможность применения УСН.

Налогоплательщик налога при УСН утратит право на применение УСН в том случае, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы превысят 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода будет допущено несоответствие требованиям, установленным п. 3 и 4 ст. 346.12 и п. 3 ст. 346.14 НК РФ (п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

При этом утрата права на применение УСН произойдет с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством РФ о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Указанные налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на иной режим налогообложения.

Налогоплательщик обязан сообщить в налоговый орган о переходе на иной режим налогообложения, осуществленном в указанном случае, в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода.

Добровольно перейти на иной режим налогообложения налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода (п. 3 ст. 346.13 НК РФ).

Вы вправе перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором Вы предполагаете перейти на иной режим налогообложения.

В отношении приобретения Вами материалов для исполнения договора подряда нужно учитывать следующее.

Ст. 704 Гражданского кодекса РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В то же время ст. 713 ГК РФ допускает выполнение подрядчиком работы с использованием материала заказчика.

Если заказчик передает подрядчику материалы для переработки без оплаты (то есть в качестве давальческих), то эти материалы остаются в собственности заказчика.

Согласно ст. 220 ГК РФ право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов.

Собственник материалов, приобретший право собственности на изготовленную из них вещь, обязан возместить стоимость переработки осуществившему ее лицу.

То есть если заказчик передает подрядчику давальческие материалы, то стоимость этих материалов не учитывается в цене договора подряда.

Если заказчик предает подрядчику не материалы, а деньги, на которые подрядчик приобретает материалы, то происходит компенсация издержек подрядчика, которая в соответствии со ст. 709 ГК РФ включается в цену договора подряда.

Налогоплательщики при определении объекта налогообложения при УСН учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ (ст. 346.15 НК РФ).

Доходом от реализации согласно ст. 249 НК РФ признается, в частности, выручка от реализации работ, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные работы.

Таким образом, в рассмотренном случае в состав доходов при УСН будет включаться как стоимость работ, так и денежные средства, перечисленные заказчиком на приобретение материалов, необходимых для выполнения работ.

Избежать увеличения налоговой базы по единому налогу можно, используя посреднический договор.

Так, например, в соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

При этом имущество, приобретенное агентом за счет принципала, является собственностью принципала.

То есть если Ваша организация заключит с заказчиком агентский договор, то, являясь агентом по договору, Вы будете приобретать материалы от имени и за счет принципала (заказчика).

В этом случае приобретенные материалы будут являться собственностью принципала (заказчика).

Эти материалы заказчик в свою очередь передаст подрядчику как давальческие для выполнения работ по договору подряда (то есть без оплаты подрядчиком).

Согласно п. 1 ст. 346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения по единому налогу не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

П.п. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Таким образом, перечисленные подрядчику принципалом (заказчиком) в рамках агентского договора денежные средства в целях выполнения поручения принципала по приобретению материалов не будут учтены в составе доходов агента (подрядчика).

Вы можете обойтись и без заключения отдельных договоров подряда и агентирования.

Ст. 421 ГК РФ допускает возможность заключения сторонами договора, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

То есть в стандартный договор подряда Вы добавляете условие о том, что подрядчик в качестве агента от имени и за счет заказчика приобретает материалы, необходимые для выполнения электромонтажных работ.

Вы можете прописать условие о размере агентского вознаграждения отдельной строкой либо указать, что сумма агентского вознаграждения включается в стоимость работ по договору подряда.

Распечатать статью

В новом номере журнала:

«Вынужденный» НДС при УСН

Еще по теме: