Реклама по новым правилам. Комментарии редакции к основным изменениям

С 01.07.2006 г. на смену просуществовавшему 11 лет Федеральному закону РФ от 18.07.1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 108-ФЗ) придет новый Федеральный закон РФ от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ с одноименным названием.

Рассмотрим основные различия двух законов.

Сфера применения закона

Существенно расширен перечень объектов, на которые не распространяются требования нового Закона о рекламе (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ).

С 01.07.2006 г. согласно ст. 2 Закона № 38-ФЗ требования рекламного законодательства не распространяются на:

– политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;

– информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с законом о рекламе;

– справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

– сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

– вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

– объявления юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (в то время как действие прежнего закона не распространялось только на аналогичные объявления физических лиц);

– информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

– любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

– упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Ст. 3 Закона № 38-ФЗ вводит новые основные понятия, используемые в законе, а также вносит изменения в определения понятий, приводившихся в ст.2 Закона № 108-ФЗ.

Новыми понятиями рекламного законодательства, в частности, являются:

– объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Несмотря на то, что в Законе № 108-ФЗ данное понятие не использовалось, оно по сути раскрывалось в определении рекламы и включало в себя физических и юридических лиц, товары, идеи и начинания. Таким образом, новый закон существенно ограничил круг лиц, на привлечение внимания к которым может быть направлена реклама (не любые физические и юридические лица, а именно изготовители или продавцы товара) и отказался от расплывчатых понятий «идеи и начинания»;

– товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Закон № 108-ФЗ в этой части ограничивался указанием на то, что понятие товара в целях закона также включает в себя работы и услуги.

Законодательство Российской Федерации о рекламе

С 01.07.2006 г. отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы не могут регулироваться нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти. Обязательные для исполнения участниками рекламных правоотношений нормы могут содержаться только в федеральных законах и принятых в соответствии с Законом № 38-ФЗ нормативных правовых актах Президента РФ и Правительства РФ.

Общие требования к рекламе

В новом законе существенно изменены и дополнены общие требования к рекламе.

К недобросовестной рекламе дополнительно отнесена реклама, направленная на продвижение товара, в отношении рекламы которого установлены специальные требования или ограничения, если она осуществляется под видом рекламы другого товара. Таким образом, законодательно установлен запрет на использование так называемых «зонтичных» брэндов.

В этих же целях с 01.07.2006 г. специальные требования и ограничения в отношении рекламы отдельных товаров распространяются также на рекламу средств индивидуализации этих товаров, их изготовителей и продавцов.

Расширено понятие недостоверной рекламы. К ней дополнительно отнесена реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

– о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

– об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

– об ассортименте и о комплектации товаров;

– о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

С 01.07.2006 г. в рекламе не допускается:

– использование образов медицинских и фармацевтических работников. Исключение сделано только для рекламы медицинских услуг, средств личной гигиены, а также рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медиков и фармацевтов;

– указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

– демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

Законодатель отказался от понятия неэтичной рекламы.

С 01.07.2006 г. выработка требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечение контроля за их выполнением станет задачей саморегулируемых организаций в сфере рекламы.

Вместе с тем сохранен законодательный запрет на использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, официальных государственных символов, религиозных символов и так далее.

Защита несовершеннолетних в рекламе

Дополнен перечень требований к рекламе, направленных на защиту несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе. В этих целях в рекламе не допускаются:

– формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром;

– формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с их внешней непривлекательностью.

В то же время новый закон не содержит запрета на текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних.

Товары, реклама которых не допускается

Новый закон о рекламе установил перечень товаров, реклама которых не допускается.

Не допускается реклама:

1) товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;

2) наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

3) взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;

4) органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;

5) товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;

6) товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;

7) товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Реклама о проведении стимулирующих мероприятий

Установлены требования к содержанию рекламы, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

В такой рекламе в обязательном порядке должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Срок действия рекламы, признаваемой офертой

Гражданским законодательством предусмотрено, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Однако содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта) (ст. 437 Гражданского кодекса РФ).

В настоящее время ст. 25 Закона №108-ФЗ установлена обязанность рекламодателя указывать срок действия рекламы, выступающей в качестве публичной оферты. То есть в том случае, если из рекламы следует намерение рекламодателя заключить договор с любым заинтересованным лицом и реклама содержит все существенные условия такого договора, то в течение установленного срока рекламодатель обязан заключить договор с любым обратившимся к нему лицом на содержащихся в рекламе условиях.

В настоящее время последствия неопределения этого срока законом не установлены.

Согласно п. 1 ст. 441 Гражданского кодекса РФ в таком случае оферта признается действующей в течение «нормально необходимого» для ее принятия времени.

С 01.07.2006 г. реклама, признаваемая публичной офертой, будет действовать в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.

Хранение рекламных материалов

Законом № 38-ФЗ в дополнение к действующей обязанности хранить в течение года со дня последнего распространения рекламы все содержащие рекламу материалы установлена обязанность хранить договоры на производство, размещение и распространение рекламы в течение года со дня окончания срока их действия.

Предоставление информации рекламодателем

В настоящее время рекламопроизводитель и рекламораспространитель вправе требовать, а рекламодатель в этом случае обязан предоставлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации.

С 01.07.2006 г. рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан будет предоставлять документы, подтверждающие соответствие рекламы требованиям закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Таким образом, с 1 июля 2006 года рекламодатель будет обязан представлять вышеуказанные документы только распространителю рекламы (по его требованию).

А производитель рекламы будет не вправе требовать у рекламодателя такие документы.

Реклама, распространяемая по сетям электросвязи

Законом № 38-ФЗ введен запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (так называемый «спам»).

Такая реклама будет признаваться распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Наружная реклама и установка рекламных конструкций

Налогоплательщикам, уплачивающим ЕНВД в отношении доходов от деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы, следует иметь в виду, что в новом законе «О рекламе» детально урегулированы вопросы, связанные с распространением наружной рекламы.

Обратите внимание!

Запрет на размещение наружной рекламы алкогольной продукции вводится с 1 июля 2006 г.

С 1 января 2007 г. вводится запрет на размещение наружной рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей.

Введен запрет на распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения. В Законе № 108-ФЗ содержалось лишь указание на то, что наружная реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения.

Достаточно подробно урегулированы процедурные вопросы получения разрешения органа местного самоуправления на установку рекламной конструкции и аннулирования этого разрешения.

Тем самым существенно ограничены нормотворческие полномочия муниципальных властей в сфере распространения наружной рекламы и созданы дополнительные гарантии заявителям.

Так, Закон № 108-ФЗ не устанавливал срок действия разрешения, и органы местного самоуправления определяли его самостоятельно. В соответствии же со ст. 19 Закона № 38-ФЗ срок действия разрешения составляет пять лет.

Установлен закрытый перечень оснований для принятия органом местного самоуправления решения об отказе в выдаче разрешения и о его аннулировании, для признания решения недействительным в судебном порядке.

Реклама на транспортных средствах и с их использованием

Налогоплательщикам ЕНВД, осуществляющим распространение и (или) размещение рекламы на автобусах любых типов, трамваях, троллейбусах, легковых и грузовых автомобилях, прицепах, полуприцепах и прицепах-роспусках, речных судах, будет интересно узнать, что с 1 января 2007 г. вводится запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (так называемых «брэндмобилей»).

Кроме того, если в настоящее время случаи ограничения и запрещения распространения такой рекламы определяются уполномоченными органами, на которые возложен контроль за безопасностью дорожного движения, то в новом законе установлен закрытый перечень транспортных средств, размещение рекламы на которых запрещается.

Обратите внимание!

В новом законе «О рекламе» отдельно оговорено, что размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, не является рекламой.

Реклама отдельных видов товаров

В настоящее время в отдельных законах существуют нормы, регулирующие отношения в области рекламы отдельных видов товаров.

Так, например, требования к рекламе алкогольной продукции содержатся одновременно в ст. 16 Закона № 108-ФЗ и в ст. 17 Федерального закона РФ от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Аналогичная ситуация складывается с закреплением отдельных положений, регулирующих отношения в области рекламы, в рамках Федеральных законов РФ «О рынке ценных бумаг», «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», «О лекарственных средствах», «О физической культуре и спорте», «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами» и так далее.

В новом законе «О рекламе» эти нормы объединены в главе «Особенности рекламы отдельных видов товаров», в которой содержатся детальные требования к рекламе:

– алкогольной продукции;

– пива и напитков, изготавливаемых на его основе;

– лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения;

– биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания;

– продукции военного назначения и оружия;

– основанных на риске игр, пари;

– услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением.

Установлены требования к содержанию и к способам распространения рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг.

В ст. 25 Закона № 38-ФЗ впервые вводятся специальные требования, предъявляемые к рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок. Такая реклама, в частности, не должна создавать впечатление о том, что товар является лекарственным средством или обладает лечебными свойствами, и содержать ссылок на конкретные случаи излечения людей.

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе

С 01.07.2006 г. обязанность рекламодателя по размещению публичного опровержения недостоверной рекламы (контррекламы) возникает только на основании судебного решения. Именно суд по иску антимонопольного органа может определить форму, место и сроки такого опровержения.

В настоящее время соответствующее решение принимается самим антимонопольным органом, установившим факт нарушения рекламного законодательства.

Обратите внимание!

Если в настоящее время согласно Закону № 108-ФЗ рекламодатель обязан публично опровергнуть ненадлежащую рекламу, то есть недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную и иную рекламы, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации, то с 1 июля 2006 г. контррекламой признается публичное опровержение только недостоверной рекламы, то есть рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения.

В настоящее время четко не определено, за нарушение каких норм Закона «О рекламе» несет ответственность рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Закон лишь обозначивает сферы ответственности указанных лиц.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

С 1 июля 2006 года новый Закон «О рекламе» называет конкретные нормы (пункты, статьи) Закона, за нарушение которых рекламодатель (рекламораспространитель, рекламопроизводитель) может быть привлечен к ответственности.

Причем по большей части сферы ответственности рекламодателя и рекламораспространителя не пересекаются.

Например, если реклама в нарушение п.п. 1 п. 4 ст. 5 Закона «О рекламе» побуждает к совершению противоправных действий, то рекламораспространитель за такое нарушение ответственности не несет, а меры ответственности будут применяться к рекламодателю.

Рекламопроизводителя могут привлечь к ответственности как за нарушение норм, за несоблюдение которых наказывают рекламодателей, так и за нарушение норм, за несоблюдение которых наказывают рекламораспространителей, но только в том случае, если будет доказано, что нарушение произошло по вине рекламопроизводителя.