Работник есть, должности нет. Варианты решения

Тематики: Трудовые отношения

В ЗАО был вид деятельности: общественное питание, работало 20 человек. Одна работница, повар, вышла в декрет, а затем в отпуск по уходу за ребенком до 3 лет. Во время ее отпуска подразделение было закрыто, работники переведены переводом в другую фирму. Работница приходит после отпуска по уходу за ребенком и говорит, что она снова беременна и хочет выйти на работу на 3 месяца с дальнейшим выходом снова в декрет и отпуск по уходу за ребенком.

В какой должности мы должны ей предоставить работу, если поваров в данной организации уже нет, и вакантных должностей нет, и рассчитать декретные и детские мы должны исходя из:

1) если она фактически отработала за последние 12 месяцев меньше 3 месяцев – из минимальной оплаты труда, несмотря на то, что она была в отпуске по уходу за ребенком?

2) если она фактически отработала больше 3 месяцев – из среднего заработка, но так как она отработала всего 3 месяца, расчетными будут являться они?

Начнем с того, что Трудовым кодексом РФ установлены особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями.

Так, ст. 256 ТК РФ гарантирует женщине сохранение места работы (должности) на период отпуска по уходу за ребенком.

Поэтому если сотрудница до ухода в декретный отпуск числилась в должности повара, то эта должность не может быть сокращена и исключена из штатного расписания.

Кроме того, как мы поняли из Вашего вопроса, в организации вообще не проводились мероприятия по сокращению численности или штата, все работники подразделения уволились по собственному желанию.

Следовательно, формально Вы должны предоставить сотруднице работу в той должности, в которой она числилась до ухода в декретный отпуск и отпуск по уходу за ребенком.

Если такая работа не предоставлена сотруднице, то есть сотрудница не смогла приступить к работе по вине работодателя, то все время, в течение которого сотрудница не могла приступить к работе, будет считаться простоем по вине работодателя.

Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника (ст. 157 НК РФ).

Это – крайний вариант.

Но можно решить проблему другими законными методами.

Так, работницу можно временно перевести на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, – до выхода этого работника на работу.

Перевод согласно ст. 72.2 ТК РФ осуществляется по соглашению сторон, которое обязательно должно быть заключено в письменной форме.

Если в организации есть еще работницы, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, то их должности не являются вакантными, но являются временно незамещенными.

Поэтому Вашей сотруднице можно предложить работу по такой должности (учитывая квалификацию, конечно).

То есть повару сложно предложить работу бухгалтера, но вполне можно поручить ей работу офис-менеджера, кладовщика, вахтера и т.п.

Поскольку Ваша сотрудница беременна, можно воспользоваться вариантом, предоставляемым ст. 254 ТК РФ.

Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

То есть при наличии справки из женской консультации Вы переведете сотрудницу на любую легкую работу (того же вахтера). Правда, зарплату придется платить исходя из среднего заработка в должности повара.

Если сотрудница принесет медицинскую справку, а Вы не предоставите ей другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, то сотрудница должна быть освобождена от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя.

Напоминаем, что уволить беременную работницу Вы не вправе.

В соответствии со ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

В Вашей ситуации закрыто структурное подразделение, но организация не ликвидирована.

Поэтому в любом случае до декретного отпуска организация будет выплачивать работнице заработную плату по одному из вышеперечисленных оснований, которого Вы будете придерживаться.

Согласно ст. 11 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине в размере 100 процентов среднего заработка.

Застрахованной женщине, имеющей страховой стаж менее шести месяцев, пособие по беременности и родам выплачивается в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом, а в районах и местностях, в которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной плате, в размере, не превышающем минимального размера оплаты труда с учетом этих коэффициентов.

В страховой стаж включаются:

а) периоды работы по трудовому договору;

б) периоды государственной гражданской или муниципальной службы;

в) периоды иной деятельности, в течение которой гражданин подлежал обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, утвержденных приказом Минздравсоцразвития РФ от 06.02.2007 г. № 91).

Таким образом, размер пособия по беременности и родам зависит не от продолжительности работы у конкретного работодателя, а от продолжительности страхового стажа.

Поскольку на период отпуска по уходу за ребенком трудовой договор не расторгается, значит у Вашей работницы страховой стаж составит как минимум 41 месяц.

Следовательно, пособие по беременности и родам должно выплачиваться исходя из среднего заработка, а не из минимального размера оплаты труда.

Расчетный период для расчета пособия составляет 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления отпуска по беременности и родам.

Согласно п. 8 Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 г. № 375, при определении среднего заработка застрахованного лица для исчисления пособия из расчетного периода исключается, в частности, период отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком, а также начисленные за этот период суммы.

Следовательно, Вы должны учесть в расчетном периоде заработную плату, начисленную за отработанное время, премии и вознаграждения и другие предусмотренные системой оплаты труда виды выплат.

Если сотрудница будет работать до наступления декретного отпуска 3 месяца, то Вам следует учесть все начисленные за фактически отработанное время суммы, а также премии, начисленные в расчетном периоде.

Если из расчетного периода по условиям Вашего примера исключается девять месяцев, то для определения среднего заработка нужно сумму заработка, фактически начисленного в расчетном периоде, разделить на количество календарных дней, приходящихся на три фактически отработанных месяца, за исключением календарных дней, приходящихся на «больничный», отпуск и т.п., которые работница может использовать в эти 3 месяца.