Заключение субподрядных договоров в рамках госконтракта

Тематики: Отвечает аудитор и юрист, Хозяйственная деятельность

Заключен госконтракт между головным исполнителем и госзаказчиком на выполнение работ. Выполнение части работ по указанному госконтракту
госзаказчик намерен взять на себя (заключить отдельный (субподрядный)
договор с головным исполнителем). В отношении оставшейся части работ по госконтракту головной исполнитель намерен заключить договор с иным
субподрядчиком.

— Возможно ли в соответствии с законодательством заключение отдельного (субподрядного) договора между госзаказчиком и головным исполнителем, по условиям которого госзаказчик берет на себя обязанность по выполнению части работ по госконтракту, т.е становится одновременно и госзаказчиком и субподрядчиком в отношении части работ?

— Не усматриваются ли в действиях сторон при заключении такого
отдельного (субподрядного) договора признаки правонарушения и (или)
коррупционного поведения?

Разъясняет ООО «Интерком-Аудит Екатеринбург»

Компания «Интерком-Аудит Екатеринбург» оказывает различные аудиторские услуги, консалтинговые услуги, юридические услуги, услуги по бухгалтерскому обслуживанию, также проводим оценку бизнеса и имущества.

С ценами на услуги можно ознакомиться в разделе Прайс-лист

Способы заключения договоров в рамках госзакупок

Заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами являются:

1) конкурсы (открытый конкурс в электронной форме, закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме);

2) аукционы (открытый аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме);

3) запрос котировок в электронной форме.

Победителем конкурса признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

Вопрос о возможности привлечения заказчика в качестве субподрядчика

Подрядчик вправе привлекать соисполнителей (субподрядчиков) только если об этом указано в контракте.

Вправе ли Подрядчик заключить договор с субподрядчиком, являющимся одновременно заказчиком — данный вопрос является неоднозначным. Некоторые суды указывают на то, что привлечение заказчика в качестве субподрядчика не противоречит положениям статьи 702 ГК РФ.

Согласно позиции других судов, есть риск, что привлечение заказчика в качестве субподрядчика может быть признано фиктивной сделкой, созданной с целью создания искусственного документооборота.

П. 1 ст. 706 ГК РФ предусмотрено право подрядчика на привлечение к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) при отсутствии указания в законе или договоре обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

ФАС Восточно-Сибирского округа в своем Постановлении от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09 указал, на то, что факт совпадения заказчика и субподрядчика не противоречит положениям статьи 702 Гражданского кодекса РФ, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения договоров подряда на выполнение комплекса работ сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ заказчика в качестве субподрядчика, в том числе, по договору субподряда.

Совпадения должника и кредитора согласно ст. 413 ГК РФ в данном случае не происходит, поскольку заказчик привлекается в качестве субподрядчика, соответственно, совпадения заказчика и подрядчика по одному и тому же обязательству не происходит. Оснований для применения статьи 413 Гражданского кодекса РФ не имеется.

Таким образом, нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика.

При этом, в Постановлении от 12 мая 2017 г. № Ф03-1477/2017 АС Дальневосточного округа подтверждает вывод о том, что подобная ситуация может свидетельствовать о получении необоснованной выгоды при совершении хозяйственных операций, нереальности хозяйственных операций и непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку суд выявил общие признаки, характерные для организаций, вовлеченных в формальный документооборот, свидетельствующие о получении обществом необоснованной выгоды.

Таким образом, для подтверждения реальности такой сделки необходимы доказательства, например, подрядчиком может быть выявлена экономическая обоснованность привлечения заказчика в качестве субподрядчика.

Ограничения в строительных подрядах

Кроме того, такая возможность зависит еще от вида договора. По договору строительного подряда, например, генродрядчик не может осуществлять функции заказчика по контролю за строительством (ч.2 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ).

Осуществление одной организацией подрядных работ и строительного контроля является фактически контролем «над самим собой», что очевидно противоречит целям и задачам строительного контроля в связи со следующим.

Обязанность по проведению строительного контроля при осуществлении строительных работ предусмотрена ст. 53 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

В свою очередь, в соответствии с ч. 2 ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком. Возможна передача функций строительного контроля третьему лицу на основании заключенного с ним договора.

Согласно ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. А в силу статьи 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из приведенных норм следует, что если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство (то есть подрядчиком, генеральным подрядчиком), так и заказчиком (застройщиком) — наряду, но никак не вместо подрядчика.

Это следует и из норм Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468. Конкретный перечень мероприятий, которые проводятся подрядчиком в рамках осуществления строительного контроля, приведен в п. 5 Положения. Применительно к заказчику соответствующий перечень содержится в п. 6 Положения. Как видно из последнего перечня, именно на заказчика (застройщика) возложен «итоговый» контроль. В частности, согласно подп. «а» п. 6 Положения именно заказчик в ходе проведения строительного контроля проверяет полноту и соблюдение сроков выполнения подрядчиком входного контроля, а также достоверность документирования его результатов.

Таким образом, подрядчику (генеральному подрядчику) по договору строительного подряда не могут быть переданы функции заказчика по контролю за строительством. Заказчик (застройщик) обязан обеспечить строительный контроль либо путем личного его осуществления, либо путем возложения данной обязанности на лицо, не выполняющее работы по договору строительного подряда.

Строительный контроль должен проводиться как подрядчиком, так и заказчиком — наряду, но не вместо подрядчика.

Об этом говорится в Разъяснениях Федеральной антимонопольной службы от 23 декабря 2019 г. “О правомерности выполнения строительно-монтажных работ и проведения строительного контроля одной организацией” от 26 декабря 2019.