Свежий номер: № 17–18 (54–55) – май 2021

Аванс или задаток

Статья в журнале: №40 (900) — Октябрь 2009 , опубликовано 07.10.2009
Тематики: НДС

(Письма Минфина РФ от 21.09.2009 г. № 03-07-11/238, от 17.09.2009 г. № 03-07-11/231)

Намерение заключить договор аренды, как правило, оформляется сторонами предварительным договором аренды.

В предварительном договоре аренды может быть предусмотрено, что арендатор перечисляет денежную сумму арендодателю в качестве обеспечения выполнения своих обязательств.

П. 1 ст. 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость включаются полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

По мнению Минфина РФ, денежные средства, получаемые арендодателем от арендатора в качестве обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных условиями договора аренды, в том числе обязательств по оплате услуг по аренде, следует относить к денежным средствам, связанным с оплатой услуг.

В связи с этим суммы обеспечительного платежа (гарантийного платежа) подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

Спорность включения гарантийного (обеспечительного) платежа в налоговую базу по НДС заключается в том, что гарантийный платеж может рассматриваться в качестве задатка или аванса.

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток как способ обеспечения обязательств, выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную.

При этом обеспечительная функция задатка состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение сторонами договора, влекущего для них неблагоприятные последствия, предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ.

Если задаток внесен без заключения соглашения в письменной форме, то эта сумма считается уплаченной в качестве аванса.

Согласно ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Понятие аванса законодательно не определено.

На практике авансом считается сумма, уплачиваемая предварительно в счет денежного обязательства.

Если соглашение о задатке признается доказательством заключения договора, то уплата аванса не подтверждает факт заключения договора, поскольку это не установлено ГК РФ.

Аванс, в отличие от задатка, не является средством обеспечения исполнения договора.

Если сумма, перечисленная арендатором, будет зачтена в счет будущих арендных платежей, то велика вероятность трактовки этой суммы как авансового платежа.

Конституционный Суд РФ в Определении от 25.01.2005 г. № 32-О указал, что положение п.п. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ обязывает налогоплательщиков увеличивать налоговую базу налога на добавленную стоимость на те денежные суммы, которые ими получены авансом (в качестве предоплаты).

Что касается задатка, то его нельзя рассматривать как частичную оплату услуг.

Это подтверждает, например, ФАС Московского округа в постановлении от 10.07.2007 г. № КА-А40/6494-07.

Суд указал, что гарантийное обеспечение не является объектом налогообложения НДС, поскольку получение гарантийного обеспечения не является операцией по реализации.

В то же время следует учитывать, что задаток обеспечивает исполнение договора полностью.

Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора.

Поскольку в силу статьей 380-381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при ненадлежащем его исполнении, то с момента начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается.

Таким образом, с момента заключения основных договоров и их фактического исполнения, уплаченный задаток перестает быть таковым, утрачивает свойства обеспечительного платежа, поскольку в силу положений ст. 381 ГК РФ не может быть возвращен арендаторам и должен быть зачтен в счет платежей за аренду помещений.

Следовательно, с этого момента суммы, определенные сторонами по договору в качестве задатка, могут рассматривается только как суммы, внесенные покупателем в счет причитающихся с него платежей и, соответственно, должны включаться в выручку от реализации в период их поступления продавцу.

На это обратил внимание ФАС Поволжского округа в постановлении от 09.04.2009 г. № А55-7887/2008.

Таким образом, обеспечительный платеж может быть признан задатком только в том случае, если основной договор аренды так и не был заключен.

Если же основной договор аренды был заключен и сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет арендных платежей, то с момента, определенного договорами аренды для уплаты арендных платежей за первый месяц аренды, эти платежи являются авансовыми платежами в счет оплаты арендной платы за оказанные услуги по аренде площадей в последующих периодах.

При таких обстоятельствах, средства по предварительным договорам аренды, полученные арендодателем, отвечают признакам аванса, поскольку по условиям предварительных договоров аренды уплачиваются в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды.

Следовательно, при заключении предварительного договора аренды арендодатель должен учитывать различия в понятиях «аванс» и «задаток» и заранее просчитывать налоговые риски.

Распечатать статью Добавить в избранное Добавить в избранное

© 2010-2021 «АБ-Экспресс» — журнал для налогоплательщиков. Издательство АБ-Экспресс. Все права на материалы сайта принадлежат ООО "Академия Бизнеса Экспресс" и защищены в соответствии с разделом VII части четвертой Гражданского кодекса РФ. Никакая часть материалов сайта не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме. Вопросы по сайту: adm@ab-express.ru