Беспроцентный заем при УСН

ООО (УСН) выдало беспроцентный денежный заем ООО (УСН) в 2014 г. без решения учредителя.
В обоих ООО директор в одном лице.
Резервы по сомнительным долгам в обоих фирмах не создавались. Переписка не велась.
Заемщик с 2017 г. хозяйственно-финансовую деятельность приостановил в связи с отсутствием работ.
Можно ли списать невозвращенный заем согласно п. 2 ст. 266 НК РФ как безнадежный долг, по которому истек срок исковой давности, либо направить Уведомление кредитора о прощении долга должнику?
Обязательно ли решение учредителя о выдаче займа?
Будет ли списание займа квалифицироваться ИФНС сомнительной сделкой (имущественной выгодой), если займодавец – дочь (доля в УК 100%), а заемщик – отец (доля в УК 100%)?

Положениями Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном законом и уставом общества.

Помимо прав, предусмотренных законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества.

Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно (ст. 8 Закона № 14-ФЗ).

Высшим органом общества является общее собрание участников общества.

Руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества (ст. 32 Закона № 14-ФЗ).

В обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно (ст. 39 Закона № 14-ФЗ).

Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества (ст. 40 Закона № 14-ФЗ).

Единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

При этом уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания участниковобщества на совершение определенных сделок (ст. 40 Закона № 14-ФЗ).

Таким образом, ответ на вопрос о необходимости разрешения учредителя на заключение договора займа зависит от того, что написано в Уставе организации-займодавца.

Если необходимость получения согласия единственного участника ООО прописана в Уставе, то заключение договора займа возможно только с согласия единственного участника.

При отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена по иску единственного участника ООО (п. 3.1 ст. 40, п. 4 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Если сделка (договор займа) признается крупной сделкой, признаки которой определены ст. 46 Закона № 14-ФЗ, то принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества (в Вашем случае – единственного участника) независимо от того, отражено это в Уставе или нет (п. 3 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Если в соответствии с Уставом ООО директор как единоличный исполнительный орган ООО вправе совершать сделки без получения согласия собственника, то, соответственно, согласие не требуется.

Организации, применяющие УСН, ведут бухгалтерский учет в общеустановленном порядке.

Согласно п. 70 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. № 34н, организация создает резервы сомнительных долгов в случае признания дебиторской задолженности сомнительной с отнесением сумм резервов на финансовые результаты организации.

Сомнительной считается дебиторская задолженность организации, которая не погашена или с высокой степенью вероятности не будет погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена соответствующими гарантиями.

Величина резерва определяется отдельно по каждому сомнительному долгу в зависимости от финансового состояния (платежеспособности) должника и оценки вероятности погашения долга полностью или частично.

Если до конца отчетного года, следующего за годом создания резерва сомнительных долгов, этот резерв в какой-либо части не будет использован, то неизрасходованные суммыприсоединяются при составлении бухгалтерского баланса на конец отчетного года к финансовым результатам.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (ст. 196 ГК РФ).

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (ст. 200 ГК РФ).

П. 77 Положения установлено, что дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном п. 70 Положения.

Списание долга в убыток вследствие неплатежеспособности должника не является аннулированием задолженности.

Эта задолженность должна отражаться за бухгалтерским балансом в течение пяти лет с момента списания для наблюдения за возможностью ее взыскания в случае изменения имущественного положения должника.

Поэтому в бухучете безнадежная задолженность списывается за счет резерва:

ДЕБЕТ 63   КРЕДИТ 62 (60, 76).

Безнадежная задолженность, не покрытая резервом, списывается в прочие расходы:

ДЕБЕТ 91   КРЕДИТ 62 (60, 76).

Перечень расходов, учитываемых при определении налоговой базы налогоплательщиками, применяющими УСН и выбравшими в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, установлен п. 1 ст. 346.16 НК РФ.

Расходы, связанные со списанием сомнительных долгов, в том числе безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию), в вышеуказанный перечень расходов не включены.

Исходя из этого расходы, связанные со списанием сомнительных долгов, в том числе безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию), не учитываются в составе расходов при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

В письме от 22.07.2013 г. № 03-11-11/28614 Минфин РФ разъяснил, что на сумму безнадежной к взысканию дебиторской задолженности, отнесенной организацией в бухгалтерском учете на прочие расходы, доходы, учитываемые при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, корректироваться не должны.

Ваша ссылка на п. 2 ст. 266 НК РФ в данном случае некорректна, поскольку норма ст. 266 НК РФ при УСН не применяется.

Поэтому в связи с тем, что п. 1 ст. 346.16 НК РФ расходы в виде сумм списанных безнадежных долгов не предусмотрены, при определении налоговой базы данные расходы учитываться не должны.

Согласно ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Взаимозависимыми лицами признаются, в частности, организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо (п.п. 8 п. 2 ст. 105.1 НК РФ).

Поскольку в обоих ООО директором является одно лицо, то оба ООО признаются взаимозависимыми лицами.

Перечень обстоятельств, при наличии которых сделка между взаимозависимыми лицами, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства всех сторон и выгодоприобретателей по которой является РФ, признается контролируемой, приведен в ст. 105.14 НК РФ.

Ранее Минфин РФ разъяснял, что сделки по предоставлению беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами могут являться примером создания или установления коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 НК РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Поэтому любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из взаимозависимых лиц по таким сделкам, но вследствие указанного отличия не были им получены, должны учитываться для целей налогообложения у этого лица (письма Минфина РФ от 02.10.2013 г. № 03-01-18/40821, от 05.10.2012 г. № 03-01-18/7-137).

Однако с 1 января 2017 года не признаются контролируемыми сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами, местом регистрации либо местом жительства всех сторон и выгодоприобретателей по которым является РФ (п.п. 7 п. 4 ст. 105.14 НК РФ).

Это, в частности, означает, что участники данных сделок с 1 января 2017 года не обязаны уведомлять об их совершении налоговые органы.

Кроме того, ФНС РФ не сможет контролировать цены, примененные в указанных сделках, для целей налогообложения.

А Минфин РФ в письме от 05.02.2018 г. № 03-12-11/1/6568 указал, что положения п.п. 7 п. 4 ст. 105.14 НК РФ применяются к внутрироссийским сделкам по предоставлению беспроцентных займов вне зависимости от даты заключения соответствующего договора или дополнительного соглашения к нему, в соответствии с которым установлен беспроцентный характер займа.

В соответствии со ст. 415 ГК РФ обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

Обязательство считается прекращенным с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если должник в разумный срок не направит кредитору возражений против прощения долга.

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 21.12.2005 г. № 104 указал, что отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара.

Квалифицирующим признаком дарения является согласно п. 1 ст. 572 НК РФ его безвозмездность.

При этом гражданское законодательство исходит из презумпции возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ).

Поэтому прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара.

Однако п.п. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ установлено, что в отношениях между коммерческими организациями не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3 000 рублей.

То есть установлен прямой запрет на дарение.

Президиум ВАС РФ считает, что об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами.

В постановлении от 15.07.2010 г. № 2833/10 Президиум ВАС РФ отметил, что прощение долга не будет считаться дарением, если кредитором, например, предпринимались действия по взысканию задолженности в судебном порядке, прощение долга являлось одним из условий мирового соглашения, направленного на реальное погашение долга, но в меньшем размере.

В Вашем случае кредитор при прощении долга не получает имущественной выгоды по какому-либо обязательству между сторонами, также если не предусматривается прощение долга в меньшем размере.

Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Безвозмездность передачи имущества является признаком договора дарения, но не единственным.

Обязательным квалифицирующим признаком договора дарения является вытекающее из соглашения сторон очевидное намерение дарителя передать имущество в качестве дара.

Таким образом, дарение имущества предполагает наличие волеизъявления дарителя, намеревающегося безвозмездно передать принадлежащее ему имущество иному лицу именно в качестве дара (с намерением облагодетельствовать одаряемого), а не по какому-либо другому основанию, вытекающему из экономических отношений сторон сделки (постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 г. № 8989/12).

Следовательно, оформление прощения долга в Вашей ситуации может вызвать претензии налогового органа.