Непостоянная работа. Проблемы оформления отношений с работниками

Тематики: Трудовые отношения

В связи с тем, что заказов на выполнение ремонтно-строительных работ мало, по продолжительности времени – месяц через два, два месяца через месяц, с работниками заключаем срочные трудовые договоры – временно на 1 или 2 месяца. Есть ли в этом нарушения?

Можно ли вместо них заключать договоры подряда с каждым работником с указанием такой же работы, как между ООО и заказчиком, и сроков выполнения работ? Например: ремонт рулонной кровли на объекте Х. Срок выполнения 1 месяц.

1. Срочный трудовой договор

По общему правилу, установленному ст. 58 Трудового кодекса РФ, трудовые договоры могут заключаться:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор).

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.

В этом случае срочный трудовой договор заключается:

– на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

– на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

– для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

– с лицами, направляемыми на работу за границу;

– для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

– с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

– с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

– для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

– в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

– с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

– с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

– с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – 20 человек);

– с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера;

– с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

– для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

– с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

– с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ;

– с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

– с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

– с лицами, поступающими на работу по совместительству;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Срочный трудовой договор может также заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

В Вашей ситуации Вы можете заключать срочные трудовые договоры с работниками по следующим основаниям:

– если Ваша организация относится к субъектам малого предпринимательства (численность работников не превышает 35 человек);

– на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

– по соглашению сторон.

В случае, когда заключается срочный трудовой договор, указание срока его действия и обстоятельств (причин), послуживших основанием для заключения срочного трудового договора, является обязательным для включения в трудовой договор.

Это требование установлено ст. 57 ТК РФ.

Если Вы будете заключать срочные трудовые договоры по второму варианту (временные работы), то в трудовом договоре нужно указать, что трудовой договор заключен на время выполнения ремонтно-строительных работ на определенный срок (но не более чем на два месяца).

Согласно ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия.

О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.

Трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы.

Если по условиям хозяйственной деятельности Вашей компании вдруг возникнет ситуация, что срок выполнения заказа превысит два месяца, то встает вопрос о том, как быть с работниками.

ТК РФ прямо не предусматривает возможность продления срока действия срочного трудового договора.

В связи с этим существует мнение, что по истечении срока действия срочного трудового договора работника нужно увольнять.

А если есть необходимость в том, чтобы работник еще какое-то время работал в организации, – заключать с ним новый срочный трудовой договор.

При этом в трудовую книжку каждый раз нужно будет вносить соответствующие записи.

Ведь согласно ст. 66 ТК РФ в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора.

Однако Роструд в письме от 31.10.2007 г. № 4413-6 указал, что Трудовой кодекс предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания.

Это значит, что до окончания срока действия трудового договора в него могут вноситься изменения путем составления и подписания соответствующего соглашения.

При этом изменения в трудовой договор вносятся только путем подписания соглашения.

То есть, основываясь на данных разъяснениях, Вы можете посредством заключения дополнительного соглашения к срочному трудовому договору изменять срок его действия.

Срок действия договора нужно именно изменять (то есть указывать новый), а не продлять.

В то же время необходимо учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ, изложенную в постановлении от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

В п. 14 постановления Суд сообщил, что если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой, такой договор в силу части второй ст. 79 ТК РФ прекращается по завершении этой работы.

При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

То есть применительно к Вашей ситуации это означает, что частые срочные договоры с одними и теми же лицами могут быть переквалифицированы судом в договоры, заключенные на неопределенный срок.

2. Гражданско-правовой договор

По общему правилу, установленному ст. 420 Гражданского кодекса РФ, гражданско-правовым договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Предметом гражданско-правовых договоров является, как правило, выполнение задания, поручения заказчика.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

То есть если Вы заключите договор подряда с физическим лицом, где Вы будете выступать заказчиком, а физическое лицо – подрядчиком, то подрядчик должен будет выполнить работу для Вас и сдать ее результаты Вам.

В рассматриваемой ситуации Вы не являетесь заказчиком.

Поэтому используется иной вариант.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ).

Субподрядчиками могут выступать и физические лица.

Следовательно, Вы вправе (если в договоре с заказчиком на выполнение работ Вашей компанией нет запрета) заключить с физическими лицами договоры субподряда.

Ваша компания будет выступать в качестве генерального подрядчика.

Чтобы избежать проблем с налоговой инспекцией, по инициативе которой в судебном порядке гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой с соответствующим доначислением налогов, пеней и начислением штрафов, работодателю следует четко знать отличия между этими двумя видами договоров.

Предмет договора. Если по трудовому договору выполняется определенная трудовая функция (причем, регулярно), то по гражданско-правовому договору выполняется определенное задание, определенный объем работ, услуг.

Срок договора. Гражданско-правовой договор является только срочным, то есть заключается на определенный срок, необходимый для исполнения задания, заказа, поручения заказчика.

Так, например, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Стороны договора. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Сторонами гражданско-правового договора являются заказчик и исполнитель.

То есть по гражданско-правовому договору исполнитель не признается работником, а заказчик не признается работодателем.

Условия труда. По трудовому договору работодатель обязан обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными актами, локальными нормативными актами.

По гражданско-правовому договору на заказчика такая обязанность не возложена.

Подчинение. Работник по трудовому договору обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у работодателя, соблюдать трудовую дисциплину, режим труда и отдыха, соблюдать требования по охране труда.

На исполнителя по гражданско-правовому договору данные требования не распространяются.

В частности, по договору подряда подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

Оплата труда. По трудовому договору работодатель обязан выплачивать в полном размере и не реже, чем каждые полмесяца, заработную плату.

Оплата по гражданско-правовому договору определяется по соглашению сторон договора.

Если, например, договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (ст. 711 ГК РФ).

Гарантии. Работнику, работающему на условиях трудового договора, предоставляются гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

В частности, оплата ежегодного отпуска, выплата пособий по временной нетрудоспособности, выплаты при повреждении здоровья вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания, сохранение среднего заработка при повышении квалификации, возмещение расходов при использовании личного имущества работника, сохранение среднего заработка и возмещение расходов, связанных со служебной командировкой, и т.д.

Исполнителям по гражданско-правовым договорам социальные гарантии не предоставляются.