Свежий номер: № 17–18 (54–55) – май 2021

Переквалификация договора. Чем опасна и кому не грозит

Статья в журнале: №38 (848) — Сентябрь 2008 , опубликовано 24.09.2008

Прошу рассмотреть ситуацию и дать совет, как поступить бухгалтеру организации-комитента, применяющей ОСН и заключившей договор комиссии с индивидуальным предпринимателем, применяющим УСН (6%), если:

1. В договоре комиссии определен порядок предоставления отчетов и расчетов за реализованные товары.

2. Отчеты ИП подписаны комитентом.
3. Комиссионное вознаграждение начислено.

4. Но расчеты за реализованный товар ИП не производит.

5. Директор фирмы-комитента отказывается подавать в суд за неоплату товара.

6. Фирма, осуществляющая бухучет на аутсорсинге у ИП, не содействует организации-комитенту, так как считает, что неоплата за реализованный товар ничем не грозит ИП.

У комитента мнение другое.

Может ли быть договор комиссии переквалифицирован в договор купли продажи у комиссионера (начислен налог 6%) не с суммы вознаграждения, а с сумм, полученных за реализованный товар, и пострадает ли комитент, взявший вознаграждение на затраты?

Согласно ст. 45 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога.

При этом взыскание налога в судебном порядке производится, в частности, с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком.

Таким образом, ст. 45 НК РФ предусматривает возможность переквалификации налоговым органом сделок, совершенных налогоплательщиком.

Но чтобы взыскать с налогоплательщика сумму налога и пени по переквалифицированной сделке, налоговикам придется обратиться в суд.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

То есть если суд согласится с переквалификацией сделки (то есть с тем, что на самом деле налогоплательщиком совершалась совсем не та сделка, которая заявлена в его документах), то суд вынесет решение о взыскании налогов с налогоплательщика, рассчитанных исходя из того, какая сделка была совершена реально, а не по документам.

Пленум ВАС РФ также отметил, что при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) являются ничтожными, а значит недействительными независимо от признания их таковыми судом. Это следует из норм ст. 166 ГК РФ.

Напомним, что мнимыми называются сделки, совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Притворные сделки совершаются с целью прикрыть другую сделку. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Таким образом, Пленум ВАС РФ фактически указал, что по мнимым и притворным сделкам, а также по незаконным сделкам, налоговая инспекция не обязана заявлять суду отдельное требование о признании сделки недействительной или об изменении ее юридической квалификации, ведь такие сделки и без того считаются недействительными.

Это значит, что налоговики могут сами определять, когда сделка является фиктивной, и заявлять в суде только требование о взыскании налога с пытавшегося схитрить налогоплательщика.

Однако в Вашем случае маловероятно, что сделка будет признана притворной (именно о притворных сделках идет речь в случаях, когда стороны на бумаге оформляют, например, договор комиссии, а фактически сделка является куплей-продажей).

Ведь Вы не планировали продать товары (передать право собственности на них) комиссионеру, чтобы тот далее осуществлял их реализацию самостоятельно.

Комиссионер предоставлял Вам отчеты, извещения, на основании которых Вы отражали в учете реализацию товаров лишь по мере их реализации (отгрузки) комиссионером конечному покупателю.

Комиссионер также не принимал товары в свою собственность, не принимал на себя обязательство оплачивать их, и т.д.

По крайней мере, из того, что Вы указали в вопросе, ничто не наводит на мысль о том, что, заключив договор комиссии, стороны фактически совершили сделку купли-продажи.

Таким образом, вряд ли налоговая инспекция только на том основании, что комиссионер не перечисляет Вам вырученные от продажи товаров деньги, посчитает, что товары, являющиеся объектом комиссионного соглашения, перешли в собственность комиссионера.

Соответственно, продавая товары, не принадлежащие ему на праве собственности, Ваш комиссионер не совершал куплю-продажу собственных товаров (в таком случае вся выручка от продажи товаров считалась бы доходом комиссионера), а проводил их реализацию (заключал договоры купли-продажи с конечными покупателями) исключительно в рамках комиссионного поручения.

Учет комиссионного вознаграждения в расходах будет зависеть от того, как сформулировано условие о выплате вознаграждения комиссионеру.

Согласно ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Если в договоре прописано, что комиссионер получает право на вознаграждение только после исполнения всех своих обязательств по договору комиссии (в том числе обязательства передать комитенту все полученное по договору комиссии) или же вообще не прописан порядок начисления и выплаты комиссионного вознаграждения (в этом случае вознаграждение уплачивается после того, как договор комиссии будет полностью исполнен), то Вы не вправе учитывать в расходах комиссионное вознаграждение, поскольку у Вас не возникает обязанности по выплате такого вознаграждения до момента передачи Вам комиссионером вырученных от продажи товаров средств.

Напротив, если договором комиссии предусмотрено, что вознаграждение комиссионеру выплачивается до момента полного исполнения им обязательств по договору комиссии (в том числе, например, в случае, если комиссионеру предоставлено право удерживать свое вознаграждение из сумм, поступивших к нему за счет комитента), то учесть в расходах сумму комиссионного вознаграждения можно.

В конце концов, комиссионер ведь исполнил комиссионное поручение – он реализовал товары, заключив сделку от своего имени, что собственно и является предметом договора комиссии.

Напомним также, что сумма денежных средств, не перечисленная комиссионером на счет комитента, по истечении трех лет (общего срока исковой давности) будет признана безнадежным долгом для целей налогообложения прибыли.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Безнадежные долги признаются внереализационными расходами налогоплательщика на основании п. 2 ст. 265 НК РФ.

Распечатать статью Добавить в избранное Добавить в избранное

© 2010-2021 «АБ-Экспресс» — журнал для налогоплательщиков. Издательство АБ-Экспресс. Все права на материалы сайта принадлежат ООО "Академия Бизнеса Экспресс" и защищены в соответствии с разделом VII части четвертой Гражданского кодекса РФ. Никакая часть материалов сайта не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме. Вопросы по сайту: adm@ab-express.ru