Свежий номер: № 17–18 (54–55) – май 2021

Трудовые отношения учредителя с организацией. Зарплата или дивиденды

Статья в журнале: №2 (862) — Январь 2009 , опубликовано 14.01.2009

Я являюсь единственным учредителем и директором ООО. Имею ли я право не устанавливать и не начислять себе зарплату, а получать ежемесячно дивиденды после обложения налогом на прибыль?

Ст. 49 Гражданского кодекса РФ установлено, что правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

То есть пока юридическое лицо не исключено из Госреестра, оно считается реально существующим и правовые основы его функционирования регулируются соответствующими законами и подзаконными актами.

В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида (ст. 52 ГК РФ).

Порядок управления деятельностью юридического лица определяется при его учреждении.

Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (ст. 53 ГК РФ).

Так, например, в соответствии со ст. 32 Федерального закона РФ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

В обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Единоличным исполнительным органом общества может быть генеральный директор, президент, директор и другие.

Ст. 40 Закона № 14-ФЗ установлена обязанность общества заключить договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.

В результате назначения на должность или утверждения в должности согласно ст. 19 Трудового кодекса РФ возникают трудовые отношения.

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

При этом работником признается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодателем (в Вашем случае) юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Таким образом, независимо от того, что физическое лицо является единственным учредителем созданной им организации, в случае если указанное лицо выполняет также функции директора организации, то между ним и юридическим лицом возникают трудовые отношения.

В 2006 году Роструд выпустил нашумевшее письмо (№ 2262-6-1 от 28.12.2006 г.), в котором сообщал, что согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В ситуации, когда единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем (например, генеральным директором), по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Таким образом, в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Однако чиновники как-то своеобразно трактуют понятие «работодатель».

Согласно ст. 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник – это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Работодатель – это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

То есть в трудовых отношениях участвуют две стороны – работник и работодатель, в качестве которых выступают разные лица.

ООО – юридическое лицо.

Следовательно, когда физическое лицо по соглашению с ООО (юридическим лицом) будет лично выполнять трудовую функцию по должности директора этой организации, между ним и ООО возникнут трудовые отношения, в которых директор будет выступать работником, а ООО – работодателем.

Особенности регулирования труда руководителя организации установлены главой 40 ТК РФ, где указано, что руководитель организации – это физическое лицо, которое в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

При этом согласно ст. 273 ТК РФ положения главы 40 ТК РФ не распространяются на руководителя организации, который является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.

Исходя из этой нормы зачастую делается вывод о том, что с руководителем организации — единственным учредителем не нужно заключать трудовой договор и соответственно, можно не выплачивать заработную плату.

Однако это не соответствует истине.

Как мы уже выяснили, обязанность заключения договора с руководителем организации установлена гражданским законодательством.

Кроме того, глава 40 ТК РФ устанавливает именно отдельные особенности регулирования труда руководителя организации, в частности, заключение срочного трудового договора с руководителем организации, дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации, гарантии руководителю организации в случае прекращения трудового договора, досрочное расторжение трудового договора по инициативе руководителя организации, работа у руководителя организации по совместительству, материальную ответственность руководителя организации.

Понятно, что все эти вопросы руководитель — единственный учредитель решает самостоятельно.

Например, на него не могут распространяться нормы о материальной ответственности руководителя, поскольку, являясь единственным учредителем, он причиняет убытки сам себе и, соответственно, сам себе их либо возмещает, либо не возмещает.

Остальные нормы трудового права в полном объеме распространяются на руководителя — единственного учредителя.

В ст. 11 ТК РФ установлен перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, в котором руководитель — единственный учредитель не поименован.

Следовательно, руководителю — единственному учредителю должна выплачиваться заработная плата не реже двух раз в месяц и не ниже минимального размера оплаты труда (с 1 января 2009 года – 4 330 руб.).

П. 1 ст. 28 Федерального закона РФ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества.

Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

В обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно (ст. 39 Закона об ООО).

Таким образом, с точки зрения Закона об ООО дивиденды не могут выплачиваться чаще, чем раз в квартал.

Налоговики считают, что выплаты, производимые налогоплательщиком ежемесячно, не являются дивидендами и должны облагаться налогом на доходы физических лиц по ставке 13%.

Напомним, что дивиденды облагаются НДФЛ по ставке 9%.

Есть единственное решение суда, опровергающее мнение налоговиков.

ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 11.08.2005 г. № А33-26614/04-С3-Ф02-3800/05-С1 отметил, что согласно ст. 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Арбитры считают, что ст. 43 НК РФ не предусматривает периодичность выплат дивидендов в качестве основного признака дивиденда. Довод налоговой инспекции о нарушении обществом положений ст. 28 Федерального закона № 14-ФЗ отклонен судом, поскольку не имеет правового значения в рассматриваемой ситуации.

Таким образом, действия налогового органа по начислению НДФЛ исходя из ставки 13% неправомерны.

Однако аналогичной арбитражной практики нет.

Поэтому с высокой долей вероятности можно предположить, что ежемесячное распределение прибыли общества налоговики не признают дивидендами.

Распечатать статью Добавить в избранное Добавить в избранное

© 2010-2021 «АБ-Экспресс» — журнал для налогоплательщиков. Издательство АБ-Экспресс. Все права на материалы сайта принадлежат ООО "Академия Бизнеса Экспресс" и защищены в соответствии с разделом VII части четвертой Гражданского кодекса РФ. Никакая часть материалов сайта не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме. Вопросы по сайту: adm@ab-express.ru