Директор-учредитель. В поисках трудовых отношений

(Письмо Минфина РФ от 07.09.2009 г. № 03-04-07-02/13)

Эта история началась давно.

С письма Роструда от 28.12.2006 г. № 2262-6-1, в котором чиновники заявили, что если единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем (например, генеральным директором), то трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. Если же руководителем организации является ее единственный учредитель, то, по мнению Роструда, у такого руководителя нет работодателя.

Эстафетную палочку подхватил и Минздравсоцразвития РФ, который в письме от 18.08.2009 г. № 22-2-3199, сообщил, что в основе ст. 273 ТК РФ лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет.

Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа – директора, генерального директора, президента и т.д.

Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

Мы не стали комментировать данное письмо Минздравсоцразвития, поскольку уже не раз на страницах журнала опровергали мнение чиновников по данному вопросу.

Но история получила неожиданное развитие.

На мнение Минздравсоцразвития РФ сослался Минфин, который, сообщив в комментируемом письме, что вопрос возможности заключения трудового договора в вышеуказанном случае не относится к компетенции Минфина, приложил к своему письму письмо коллег из Минздравсоцразвития.

Выразив тем самым косвенное согласие с направляемым мнением.

Но самое интересное – в другом.

Финансовое ведомство преподнесло просто-таки царский подарок, сообщив, что в случае отсутствия трудового договора, между физическим лицом как руководителем организации и организацией в лице этого же физического лица как ее единственного учредителя, на основании п. 1 ст. 236 НК РФ объект для исчисления ЕСН с выплат в пользу руководителя, являющегося единственным учредителем организации, не возникает.

Соответственно, данная позиция распространяется и на уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Чтобы определиться, стоит ли радоваться таким подаркам, сначала вновь придется оспорить позицию чиновников по вопросу заключения трудового договора с директором — единственным учредителем.

Ст. 40 Федерального закона РФ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлена обязанность общества заключить договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.

При этом в данной статье прямо указано, что директор (единоличный исполнительный орган общества) действует от имени общества.

В результате назначения на должность или утверждения в должности согласно ст. 19 Трудового кодекса РФ возникают трудовые отношения.

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. При этом работником признается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодателем (в Вашем случае) юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Таким образом, независимо от того, что физическое лицо является единственным учредителем созданной им организации, в случае если указанное лицо выполняет также функции директора организации, то между ним и юридическим лицом возникают трудовые отношения.

Ст. 19 ТК РФ установлено, что работодатель – это физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Следовательно, работодатель присутствует. Это – юридическое лицо, учрежденное физическим лицом.

Директор не является работодателем, а выступает от имени работодателя-организации.

В ст. 11 ТК РФ установлен перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство. Руководитель — единственный учредитель в этом перечне не поименован.

Следовательно, с точки зрения Трудового кодекса РФ директор ООО является обычным работником, на которого распространяются нормы трудового права, в том числе нормы, регулирующие порядок оформления трудовых отношений.

Соответственно, на директора-учредителя распространяются нормы трудового права, регулирующие порядок оплаты труда.

С руководителем организации — единственным учредителем нужно заключать трудовой договор и ему должна выплачиваться заработная плата не реже двух раз в месяц и не ниже минимального размера оплаты труда.

Далее разберемся с «подарками» от Минфина.

Если трудовой договор с директором — единственным учредителем не заключен, но организация осуществляет в пользу директора выплаты, аналогичные заработной плате, то организация не сможет учесть эти выплаты в целях налогообложения прибыли.

Ведь согласно п. 21 ст. 270 НК РФ расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), при определении налоговой базы не учитываются.

Аналогично – и в отношении отпускных, командировочных расходов.

Все будет выплачиваться за счет прибыли организации.

Кроме того, директор-учредитель лишится возможности получать пособия по временной нетрудоспособности.

А если директор-учредитель – женщина, то и пособие по беременности и родам ей не положено.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» право на пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам имеют граждане, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

А застрахованными лицами являются лица, работающие по трудовым договорам.

Следовательно, без заключения трудового договора директор-учредитель не будет признаваться застрахованным лицом.

Следует отметить, что ФСС РФ отказывает в выплате пособий гражданам, являющимся одновременно единственным учредителем и директором, даже в случае наличия трудового договора.

В органах соцстраха уверены, что единственный учредитель общества относится к категории лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, поэтому в случае назначения себя на должность директором общества он не подлежит обязательному государственному страхованию.

Однако в судах соцстраховцы поддержки не находят.

В качестве контраргументов суды указывают, что Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, при которых происходит совпадение работника и работодателя в одном лице (постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.11.2008 г. № Ф03-4779/2008).

Арбитражными судами отмечено, что установленное ст. 273 ТК РФ неприменение норм главы 43 ТК РФ (специальных норм) к руководителю организации, который является единственным участником организации в отношениях с работодателем, не является основанием для неприменения к их отношениям общих норм Трудового кодекса РФ, в том числе норм, предусматривающих обязанность работодателя заключить трудовой договор с работником.

При этом руководитель, являющийся единственным учредителем организации, является работником, соответственно, на него распространяются нормы трудового законодательства (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2008 г. № Ф04-6434/2008(14501-А45-25)).

Ст. 16 ТК РФ предусмотрено, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как «трудовые отношения на основании трудового договора».

При подтверждении факта выполнения единственным участником общества обязанностей руководителя (трудовой договор, табель учета рабочего времени, расчетные ведомости), а также при уплате ЕСН органы ФСС РФ обязаны выделять средства на осуществление (возмещение) расходов страхователя по выплате пособий (постановление ФАС Уральского округа от 24.04.2008 г. № Ф09-2751/08-С1).

Позицию федеральных арбитражных судов поддерживает и Высший Арбитражный Суд РФ (Определения от 24.12.2008 г. № 16314/08, от 26.02.2009 г. № 1535/09).

Последствием неуплаты взносов на обязательное пенсионное страхование будет невключение периода работы без трудового договора в страховой стаж, учитываемый при назначении трудовой пенсии (ст. 10 Федерального закона РФ от 17.12.2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации».

Таким образом, прежде чем воспользоваться «подарками» Минфина, стоить взвесить все «за» и «против».

Распечатать статью

В новом номере журнала:

Директор-учредитель. В поисках трудовых отношений

Еще по теме: