Свежий номер: № 17–18 (54–55) – май 2021

Срочный трудовой договор. А также проблемы зоомагазинов

Статья в журнале: №26 (886) — Июнь 2009 , опубликовано 01.07.2009

Очень прошу Вас рассмотреть подробности трудовых отношений с работником, принятым по срочному трудовому договору.

У нас зоомагазин (в этом году нам ввели лицензирование деятельности), в ближайшем будущем продавцы должны иметь ветеринарное образование. Работники приняты по срочным договорам, так как не имеют ветеринарного образования.

1) Если срок по договору 1 год, то можно ли по истечении срока продлять договор дополнительным соглашением (или приказом) еще на 1 или 2 года?

2) Если у работника за время работы в нашем магазине из-за ситуации, описанной в п. 1, было несколько договоров, то часто так бывает, что через некоторое время после заключения нового договора работник уходит на «больничный» или в отпуск. В таком случае при расчете среднего заработка за последний календарный год нужно брать зарплату за весь год или только по новому договору?

3) На каждого работника копится куча приказов о приеме и увольнении – что писать в трудовую книжку, а что нет?

4) Некоторые работники были обучены за счет работодателя и приняты на срок 5 лет. Если, отработав этот срок, они решат остаться, как правильно оформить с ними новый срочный договор – опять увольнять и принимать?

5) Работница находится в отпуске по беременности и родам (больничный лист оплачен, пособие при рождении ребенка выплачено), трудовой договор с ней продлен до окончания декретного отпуска. Просит уволить ее по собственному желанию (уезжает к мужу в другой город). Будет ли с нашей стороны это нарушением? Или ее можно уволить только по истечении срока договора (то есть днем окончания декретного отпуска)?

6) Обязательно ли указывать в договоре, что он заключен на определенный срок на основании принадлежности работодателя к субъектам малого предпринимательства?

Начнем с лицензирования.

С 2005 года ветеринарная деятельность не подлежит лицензированию.

Но согласно п.п. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона РФ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

В соответствии с Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 г. № 416, фармацевтическая деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включает в себя оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в частности:

наличие у руководителя соискателя лицензии (лицензиата), деятельность которого непосредственно связана с приемом, хранением, отпуском, изготовлением и уничтожением лекарственных средств, фармацевтического или ветеринарного образования (для лекарственных средств, предназначенных для животных), стажа работы по специальности не менее 3 лет и сертификата специалиста;

наличие у соискателя лицензии (лицензиата) работников, деятельность которых связана с изготовлением, приемом, хранением, отпуском и продажей лекарственных средств, имеющих фармацевтическое или ветеринарное образование (для лекарственных средств, предназначенных для животных) и сертификаты специалиста;

– повышение квалификации специалистов с фармацевтическим или ветеринарным образованием не реже одного раза в 5 лет.

Осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

При этом вышеперечисленные требования и условия не относятся к грубым нарушениям лицензионных требований и условий.

За грубое нарушение условий, предусмотренных лицензией, ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность в виде штрафов или административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток.

В этом случае согласно ст. 13 Закона о лицензировании в случае вынесения судьей решения об административном приостановлении деятельности лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий лицензирующий орган в течение суток со дня вступления данного решения в законную силу приостанавливает действие лицензии на срок административного приостановления деятельности лицензиата.

В случае, если в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата, лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением (не грубым!) условий, предусмотренных лицензией, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц – от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Штрафы хотя и не маленькие, но деятельность организации в отсутствие специального образования у работников не приостановят, как не приостановят и действие лицензии.

Теперь разберемся с проблемами срочных трудовых договоров.

По общему правилу, установленному ст. 58 Трудового кодекса РФ, трудовые договоры могут заключаться:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор).

Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.

Срочный трудовой договор может также заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

В первом случае срочный трудовой договор заключается:

– на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

– на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

– для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

– с лицами, направляемыми на работу за границу;

– для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

– с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

– с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

– для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

– в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

– с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

– с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

– с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – 20 человек);

– с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;

– с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

– с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ;

с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

– с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

– с лицами, поступающими на работу по совместительству;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Вы заключаете срочные трудовые договоры с работниками по соглашению сторон как работодатель — субъект малого предпринимательства (если численность работников не превышает 20 человек).

Федеральный закон РФ от 24.07.2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федера­ции» не содержит требований о документальном подтверждении статуса субъекта малого предпринимательства.

Поэтому правомерность заключения Вашей организацией срочных трудовых договоров по соглашению с работниками может быть проверена контролирующими органами.

В случае, когда заключается срочный трудовой договор, указание срока его действия и обстоятельств (причин), послуживших основанием для заключения срочного трудового договора, является обязательным для включения в трудовой договор.

Это требование установлено ст. 57 ТК РФ.

Поэтому Вы должны указать в трудовом договоре, что он заключен на определенный срок в соответствии с частью второй ст. 59 ТК РФ как с лицом, поступившим на работу к работодателю — субъекту малого предпринимательства.

Вопрос о том, заключать новый срочный договор по истечении срока действия предыдущего или продлять срок действия первого срочного договора, заключая дополнительное соглашение к нему, является спорным.

В соответствии со ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия.

О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.

ТК РФ прямо не предусматривает возможность продления срока действия срочного трудового договора.

В связи с этим бытует мнение, что по истечении срока действия срочного трудового договора работника нужно увольнять.

А если есть необходимость в том, чтобы работник еще какое-то время работал в организации, – заключать с ним новый срочный трудовой договор.

При этом в трудовую книжку каждый раз нужно будет вносить соответствующие записи.

Ведь согласно ст. 66 ТК РФ в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора.

Однако Роструд считает иначе.

И в письме от 31.10.2007 г. № 4413-6 чиновники указали, что Трудовой кодекс предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания.

Это значит, что до окончания срока действия трудового договора в него могут вноситься изменения путем составления и подписания соответствующего соглашения.

При этом изменения в трудовой договор вносятся только путем подписания соглашения (конец цитаты).

То есть, основываясь на данных разъяснениях, Вы можете посредством заключения дополнительного соглашения к срочному трудовому договору изменять срок его действия.

Срок действия договора нужно именно изменять (то есть указывать новый), а не продлять.

Например, если в договоре было указано, что договор заключен на 1 год до 30 июня 2009 года, то в допсоглашении нужно указывать, что договор заключен на 2 года до 30 июня 2010 года.

При этом дополнительные записи в трудовую книжку не вносятся.

Продление срока действия срочного трудового договора ТК РФ допускает только в одном случае, установленном ст. 261 ТК РФ.

А именно: в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности.

Нужно учитывать, что срок действия срочного трудового договора не может превышать 5 лет.

Поэтому изменить срок действия срочного трудового договора посредством заключения дополнительных соглашений можно только в пределах пяти лет.

Если работник проработал 5 лет по срочному трудового договору, то по истечении пяти лет такой договор должен быть расторгнут.

При необходимости в этом случае заключается новый срочный трудовой договор.

Об опасности многократного заключения срочных трудовых договоров с одним работником свидетельствует постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28.12.2006 г.).

Суд отметил, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Переквалифицировать срочный трудовой договор в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, может только суд.

Общие основания прекращения трудового договора предусмотрены ст. 77 ТК РФ.

Так, в частности, основаниями прекращения трудового договора являются:

– истечение срока трудового договора, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

– расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ).

Согласно ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели.

По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.

Роструд в письме от 05.09.2006 г. № 1551-6 отметил, что предупредить работодателя об увольнении работник может не только в период работы, но и в период нахождения в отпуске и в период временной нетрудоспособности.

При этом дата предполагаемого увольнения может приходиться также на указанные периоды.

А Верховный Суд РФ в постановлении от 17.03.2004 г. № 2 указал, что если заявление работника обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию либо наличие иных уважительных причин, в силу которых работник не может продолжать работу, например, направление мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы), работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.

Поэтому расторгнув трудовой договор с работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам, на основании ее заявления, Вы действуете в рамках трудового законодательства, ничего не нарушая.

На работника, заключившего срочный трудовой договор, распространяются все гарантии, установленные ТК РФ.

Согласно ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

По общему правилу ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).

Исключение составляют только случаи заключения срочного трудового договора на срок до двух месяцев (ст. 291 ТК РФ) и для выполнения сезонных работ (ст. 295 ТК РФ).

В этих случаях предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы.

Если работник во время работы по срочному трудовому договору не использовал право на очередной оплачиваемый отпуск, то при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ).

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При заключении нового срочного трудового договора право на отпуск у такого работника возникает на общих основаниях, установленных ТК РФ, а именно по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя (ст. 122 ТК РФ).

В то же время по соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

Расчет отпускных осуществляется по общим правилам, установленным ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. № 922.

Согласно п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих отпуску.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

Однако при определении среднего заработка будут учитываться только выплаты, начисленные за период действия одного срочного трудового договора, несмотря на то, что работодатель при заключении нового срочного трудового договора не меняется.

Ведь при расторжении предыдущего срочного трудового договора работнику уже выплачена компенсация за неиспользованный отпуск.

Ст. 2 Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» установлено, что право на пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам имеют граждане, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, при соблюдении условий, предусмотренных настоящим законом и иными федеральными законами.

Застрахованными лицами являются, в частности, лица, работающие по трудовым договорам.

При этом лицами, работающими по трудовым договорам, признаются лица, заключившие в установленном порядке трудовой договор, со дня, с которого они должны были приступить к работе, либо лица, фактически допущенные к работе в соответствии с трудовым законодательством.

Пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам исчисляются исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам.

Поскольку при расторжении срочного трудового договора трудовые отношения с работником прерываются, а при заключении нового срочного трудового договора возникают новые трудовые отношения со дня, с которого работник приступил к работе, то расчетный период для определения среднего заработка в данном случае исчисляется со дня заключения нового срочного трудового договора.

Распечатать статью Добавить в избранное Добавить в избранное

© 2010-2021 «АБ-Экспресс» — журнал для налогоплательщиков. Издательство АБ-Экспресс. Все права на материалы сайта принадлежат ООО "Академия Бизнеса Экспресс" и защищены в соответствии с разделом VII части четвертой Гражданского кодекса РФ. Никакая часть материалов сайта не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме. Вопросы по сайту: adm@ab-express.ru